白酒行業(yè)商標(biāo)侵權(quán)與不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件并不稀奇，但是最近一則郎酒廠商起訴夜郎古酒商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案一審判賠1.96億元的判決在微信朋友圈刷屏，可以說(shuō)震驚知識(shí)產(chǎn)權(quán)界，連最高法院離職知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭前庭長(zhǎng)、現(xiàn)任上海高校知識(shí)產(chǎn)權(quán)與競(jìng)爭(zhēng)法研究院院長(zhǎng)的某教授都在知產(chǎn)圈自媒體發(fā)表專家解讀意見(jiàn)，認(rèn)為即使“夜郎古酒”這個(gè)名稱被理解為“夜郎的古酒”，它也僅僅被理解為夜郎地區(qū)的古酒，與“郎”字既不構(gòu)成近似，也不容易引起消費(fèi)者的混淆。筆者以為，這個(gè)案件一審判決很多話都是不必要的，分析請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)和商標(biāo)侵權(quán)要件，即不難得出結(jié)論。

其一，郎酒商標(biāo)受保護(hù)的不是純文字“郎”，而是經(jīng)設(shè)計(jì)以形成顯著性的書(shū)法體漢字“郎”。

雖然郎酒確實(shí)有一定的知名度，一審判決也提到其曾多次作為馳名商標(biāo)獲得保護(hù)，但是必須根據(jù)原告主張的第230457號(hào)書(shū)法字體的郎字商標(biāo)和35801550號(hào)“郎酒莊園”文字商標(biāo)作為本案討論的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。對(duì)于前者，必須注意商標(biāo)是書(shū)法字體而不是普通字體的“郎”字，書(shū)法字體的郎字顯著性和消費(fèi)者的可識(shí)別性高于普通字體的“郎”字，原告即使有書(shū)法字體的郎字注冊(cè)商標(biāo)，也不能阻止他人在商標(biāo)領(lǐng)域正當(dāng)使用“郎”字。

打個(gè)比方可能更容易理解這一點(diǎn)，比如字母M有很多企業(yè)都申請(qǐng)了商標(biāo)，比如摩托羅拉、麥當(dāng)勞，雖然都有M為英文文字的字母商標(biāo)，但是經(jīng)過(guò)設(shè)計(jì)都獲得顯著性，互相不混淆，誰(shuí)也不能因?yàn)樯暾?qǐng)了商標(biāo)就壟斷字母M的正當(dāng)使用。至于郎酒莊園這個(gè)商標(biāo)，雖然是普通文字商標(biāo)，但是由于郎酒莊園與夜郎古酒相差甚遠(yuǎn)，任何一個(gè)普通人很難說(shuō)會(huì)混淆或者認(rèn)為這兩者有什么聯(lián)系。原告在本案中也可能就是出于訴訟策略增加一個(gè)商標(biāo)作為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，法院的判決也幾乎沒(méi)怎么分析認(rèn)為“夜郎古”這個(gè)商標(biāo)與郎酒莊園這個(gè)商標(biāo)近似混淆，所以在本案中基本可以忽略，本文考慮篇幅限制只討論書(shū)法體這個(gè)“郎”字商標(biāo)。

其二，被控侵權(quán)對(duì)比的商標(biāo)性使用行為是“夜郎古酒”，沒(méi)有突出使用郎字，也沒(méi)有使用與郎字書(shū)法相同近似的字體郎以造成消費(fèi)者容易混淆。

商標(biāo)侵權(quán)的判斷雖然是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的專業(yè)判斷，但是專業(yè)是體現(xiàn)在對(duì)各種商標(biāo)侵權(quán)事實(shí)的精細(xì)周到的考慮和分析，而不是自己說(shuō)自己的，別人都不認(rèn)同。在商標(biāo)侵權(quán)案件中需要對(duì)權(quán)利商標(biāo)和被控侵權(quán)行為的商標(biāo)使用情況進(jìn)行比對(duì)。本案中的比對(duì)對(duì)象是書(shū)法體的郎字商標(biāo)，作為受保護(hù)的權(quán)利商標(biāo)，而被控侵權(quán)行為的商標(biāo)使用情況，經(jīng)查一審判決書(shū)記載，有“夜郎古酒”對(duì)“夜郎古”商標(biāo)的使用，被告認(rèn)為是夜郎古酒=商標(biāo)（“夜郎古”）+通用名稱（“酒”），屬于正當(dāng)使用；原告則主張其侵權(quán)，法院是支持了原告認(rèn)為“夜郎古酒”不是對(duì)“夜郎古”商標(biāo)的規(guī)范使用，理由是“夜郎古酒”=夜郎+古酒≠規(guī)范使用的商標(biāo)“夜郎古”+通用名稱“酒”，所以判定侵權(quán)。在這個(gè)比對(duì)中，我們作為迄今為止與這個(gè)案件無(wú)關(guān)的公眾，會(huì)不會(huì)因?yàn)榭吹骄破炕蛘邚V告上的“夜郎古酒”就聯(lián)想到原告的書(shū)法體的“郎”商標(biāo)？從而把這個(gè)夜郎古酒混淆誤以為是原告的郎酒，或者與原告有某種聯(lián)系？這才是這個(gè)案件的關(guān)鍵法律爭(zhēng)議。

雖然筆者不飲酒，對(duì)白酒產(chǎn)品不熟悉，但是從生活經(jīng)驗(yàn)和個(gè)人感受來(lái)看，夜郎自大的成語(yǔ)是眾所周知的，要說(shuō)看到這個(gè)夜郎古酒容易聯(lián)想到夜郎自大的成語(yǔ)，這個(gè)筆者完全同意，但是要說(shuō)會(huì)誤以為是書(shū)法體的那個(gè)“郎”酒或者與其混淆，好像沒(méi)有太大的說(shuō)服力。讀者不妨自問(wèn)或問(wèn)問(wèn)身邊的人，看看大家的感覺(jué)是否相同？

其三，夜郎古國(guó)和夜郎自大的典故借用是創(chuàng)意宣傳手段，由此宣傳的效果是否達(dá)到夜郎古國(guó)的古酒這個(gè)寓意，都與原告的郎酒商標(biāo)和商譽(yù)沒(méi)有任何關(guān)聯(lián)。

由于注冊(cè)商標(biāo)之前權(quán)利沖突根據(jù)我國(guó)法律規(guī)定必須由商標(biāo)行政部門處理，法院一般不能直接受理，所以本案一審法院以“夜郎古酒”不是“夜郎古”商標(biāo)的規(guī)范使用為由，分析認(rèn)為夜郎古酒這個(gè)說(shuō)法容易造成公眾以為是夜郎國(guó)古酒的文化含義，認(rèn)定是對(duì)書(shū)法體“郎”字商標(biāo)相似。其實(shí)，這個(gè)論證的過(guò)程是把兩個(gè)不相關(guān)領(lǐng)域的事情雜糅了。對(duì)于“夜郎古”這個(gè)商標(biāo)，實(shí)際使用夜郎古酒，并不違反法律，是正當(dāng)合理的使用。在隔離狀態(tài)也罷，在廣告中也好，在超市貨架上并排商品之上也好，要說(shuō)夜郎古酒這個(gè)商標(biāo)與書(shū)法體的“郎”字相似，造成顧客混淆，缺乏說(shuō)服力。

至于商標(biāo)文字對(duì)文化典故的解讀、引用、演繹，哪怕是牽強(qiáng)附會(huì)，甚至是曲解，只要不是涉及貶低（比如把相同近似商標(biāo)申請(qǐng)為不吉利或者對(duì)飲酒有不良聯(lián)想的商品類別）、攀附原告商譽(yù)（比如突出并使用與之相同或者近似書(shū)法字體、包裝裝潢），其實(shí)跟原告都沒(méi)有任何利害關(guān)系，也不是屬于商標(biāo)法和反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法規(guī)范的范疇，市場(chǎng)監(jiān)管部門按照虛假宣傳進(jìn)行調(diào)查處理除外。所以一審判決和網(wǎng)上很多關(guān)于兩種酒文化溯源之類的爭(zhēng)辯，在筆者看來(lái)與本案爭(zhēng)議并不相關(guān)，后者屬于文化層面，可以打“口水仗”或者筆墨官司，但不是法律問(wèn)題。不管原告還是被告，對(duì)自己的商標(biāo)進(jìn)行創(chuàng)意解讀宣傳都是各自的經(jīng)營(yíng)智慧和市場(chǎng)自由。

就像筆者的專欄名稱“網(wǎng)眼看法”，明眼人一看便知：“網(wǎng)眼”有“網(wǎng)絡(luò)之眼”和“漁網(wǎng)”的網(wǎng)眼，以表明這個(gè)是筆者管中窺豹的寓意，“看法”也有“看法律問(wèn)題”和“談?wù)効捶ā钡摹翱捶ā钡囊馑迹@屬于中國(guó)傳統(tǒng)文化中的文字游戲。做得好讓人夸獎(jiǎng)有文化底蘊(yùn)，做不好讓人笑話弄巧成拙，但一般都不能上升到打官司的法律評(píng)價(jià)問(wèn)題，否則就索然無(wú)味了。

從文化這個(gè)角度來(lái)看，“夜郎古”這個(gè)商標(biāo)使用時(shí)寓意“夜郎（國(guó)）古酒”，似乎難言沒(méi)有投機(jī)取巧的成分，這或許也就是原告之所以意難平的原因所在，但是打“口水仗”、打筆墨官司都尚可理解，真的索賠2億訴諸公堂未免用力過(guò)猛，考慮到白酒行業(yè)不乏類似先例，比如古井貢酒，大概也沒(méi)有人較真會(huì)認(rèn)為這些商標(biāo)的酒真的是夜郎國(guó)的古酒或者貢酒，無(wú)非企業(yè)宣傳和酒桌上好說(shuō)好聽(tīng)一點(diǎn)而已。所以個(gè)人傾向于認(rèn)為這種行為尚在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)自由范圍內(nèi)，公權(quán)力不宜予以干涉。

其四，品牌競(jìng)爭(zhēng)應(yīng)當(dāng)以運(yùn)營(yíng)和市場(chǎng)為主，維權(quán)不可越界也不應(yīng)該成為企業(yè)獲得知識(shí)產(chǎn)權(quán)收入的主要變現(xiàn)手段。

近年來(lái)我國(guó)企業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識(shí)增強(qiáng)，出現(xiàn)大量沒(méi)有太高市場(chǎng)價(jià)值的字體、圖片、商標(biāo)、軟件、網(wǎng)站等發(fā)起大量的侵權(quán)警告和索賠，法院受理的知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟案件中，作為施加壓力手段促進(jìn)銷售為真正目的也不在少數(shù)。筆者雖然支持正當(dāng)?shù)闹R(shí)產(chǎn)權(quán)維權(quán)，但是對(duì)于以訴訟作為打壓企業(yè)實(shí)現(xiàn)勒索的行為，仍然持不贊同態(tài)度。本次案件是白酒行業(yè)內(nèi)卷競(jìng)爭(zhēng)激烈的縮影，郎酒確實(shí)有較高知名度，但是夜郎古酒作為注冊(cè)商標(biāo)，在商標(biāo)行政部門已經(jīng)有過(guò)處理結(jié)論的情況下，只要不突出使用“郎”字、不造成對(duì)郎酒的攀附，應(yīng)當(dāng)還就是正常的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)。兩家企業(yè)的博弈也應(yīng)該多用力在創(chuàng)意設(shè)計(jì)和產(chǎn)品質(zhì)量這些良性競(jìng)爭(zhēng)上。

（作者系上海段和段律師事務(wù)所律師）