新近,長安國際信托股份有限公司引入國企股東西安財金投資管理有限公司,增資20億,注冊資本由33.3億元增加至53.24億元,媒體將之概括為“國資出手”。

但馬上就爆出,三大民營股東認為自己被不公正地剝奪了增資權,提起多起訴訟維權,索賠金額高達19億。

為何民營股東明確表示愿意承擔增資義務,卻又失去了增資機會?

(圖片來源于網絡)

根據新聞報道,一個重要原因是國家金融監督管理總局陜西監管局下發《監管強制措施決定書》,認為民營股東未如實報告一致行動人及關聯關系,也未如期完成整改,因此限制其參與長安信托經營管理的相關權利,包括股東大會召開請求權、表決權、提名權、提案權、處分權、增資權。

還有一個爭議點是股權作價問題。據悉,長安信托選聘希格瑪會計師事務所做增資專項審計,審計結果為公司凈資產33.85億元,而一個多月前希格瑪為長安信托出具的《2022年度審計報告》列明的凈資產為76.88億元,少了43億。而后按照專項審計的評估價,長安信托完成20億增資,國企新股東西安財金入局。

假設沒有陜西監管局的一紙決定,長安信托今日之股權結構必然大不同。

在金融強監管之下,陜西監管局實施的行政強制措施是否合法合理?成為了股權之爭的關鍵

01

如何看待金融監管

監管的本質,是“要求與限制”。

金融監管從法律上而言,確鑿無疑屬于行政法律關系,其中監管機構為行政主體,金融機構作為被監管對象,為行政相對人,兩者之間的法律關系天然不平等,一強一弱。

專家預測,未來幾年全面加強金融監管將成為我國金融工作的重中之重。金融監管領域的行政力量將愈發強勢。

但即便如此,行政法治仍然是不可逾越的一個基本準則。

行政監管應具有合法性與可預期性,首先體現為“有法可依”,其次為“依法行政”。比如有沒有一個事先宣布的規則?政府的行動是否遵循了這些規則?

我國現行金融監管有著法律、法規的明確授權,但具體執法層面,尚需依賴大量的部門規章以及規范性文件。其中不可避免的存在法律解釋,乃至司法審查的問題。

比如金融監管中對于股東權利的限制問題,根據《銀行業監督管理法》第三十七條第一款第(四)項的規定,對于違反審慎經營規則的銀行業金融機構,針對控股股東,監管機構可以采取“責令控股股東轉讓股權”;如果不是控股股東的,字面上的規定僅是“限制有關股東的權利”,具體是指什么權利?能限制到什么程度?是存在一定解釋空間的。

《信托公司股權管理暫行辦法》作為部門規章,其第六十六條明確規定了:可以限制信托公司股東參與經營管理的相關權利,包括股東大會召開請求權、表決權、提名權、提案權、處分權等。但此處的“相關權利”作何解釋?“處分權”的內涵有哪些?“等”字如何解釋,是否包括限制股東增資的權利?

——在原則性與靈活性之間,在精確性與可解釋之間,會存在爭議/解釋空間,這可能是整個系統的呼吸閥門,也可能成為某種黑暗洞穴。

02

金融監管的尺度:比例原則

在模糊與爭議地帶討論金融監管的尺度,最重要的莫過于比例原則。

“比例原則”是拘束行政權力違法最有效的原則,其在行政法中的角色如同“誠信原則”在民法中的角色一樣,可謂相應法律部門中的“帝王條款”。

比例原則最早出現于警察行政領域,“若有多種方法足以維持公共安全或秩序,或有效地防御對公共安全或秩序有危害之危險,則警察機關得選擇其中一種,惟警察機關應盡可能選擇對關系人與一般大眾造成損害最小方法為之。”(參見1931年的《普魯士警察行政法》第14條規定)。

后來隨著民主法治的發展,比例原則超越警察法領域,直至成為許多國家行政法上的一項重要基本原則,其核心內容是行政成本應與行政效果之間保持合理的比例關系。

法諺有“不可用大炮打小鳥”,以及古語云“殺雞焉用牛刀”。

比例原則包含適當性原則、必要性原則和狹義比例原則三個子原則。其內涵包含:

1. 適當。所采取措施必須能夠實現行政目的,或至少有助于行政目的達成,并且是正確的手段。這是一個“目的導向”的要求,以金融監管為例,不論是強監管還是弱監管,都須有正當的目的,且有助于監管目的之實現。

2. 必要。在能達成行政目的的多種方式中,應選擇對相對人最小侵害的方式。這是比例原則中非常核心的內容,是從“法律后果”上來規范行政目的與其所采取的措施之間的比例關系。

3. 均衡。行政行為的實施應當衡量其目的所達到的利益與侵害相對人的權益,兩者孰輕孰重,只有前者重于后者,其行為才有合理性。在金融監管中,如果存在一個迫在眉睫的風險,須用雷霆之手段,才能挽大廈于將傾,那么所采取的措施則符合比例性原則。當然,“何輕何重”、“何為適當”,需根據具體情況來判定。

簡言之,三項子原則分別從“目的取向”、“法律后果”、“價值取向”上規范行政權力與其行使之間的比例關系,三者相互聯系、不可或缺,構成了比例原則完整而豐富的內涵。

03

如何用比例原則評價金融監管行為

比例原則是建立在合法原則基礎上對金融監管行為的進一步研判,既考慮監管目的,又分析監管手段。

具體而言,監管目的是否具有正當性?監管手段是否具有有效性?對被監管機構及其股東的權益影響程度如何?可否采取其他替代手段?采取這樣的監管措施保護了哪些利益,將損害哪些利益?以及整體利益乃至法益上的衡量?

按照比例原則來思考,第一步要考慮的是監管目的。

如果金融監管措施實施之目的實為排擠一些股東,甚至配合做低凈資產以讓另一些股東低成本入局,則顯然不再具備目的上的正當性。不妨大膽假設一下,如果違反監管的是國企股東,跟民企股東是否會有不同對待?僅就這一點思考,就又會回到法治本身的爭論——平等對待,不看身份/不差別對待,乃法治的基本原則。

當然,如果金融機構及其股東的確存在違法違規行為,且已造成金融風險的重大隱患,那么無論其股東身份是國企亦或民企,對其股東權利予以限制乃至清退出局就具備了目的上的正當性。

第二步考慮的是“金融機構及其股東做了什么?違反了哪條規定?”即錯在哪里?錯有多大?

這就不可避免涉及事實認定。張庭林瑞陽名下達威爾公司涉網絡傳銷被石家莊某區市場監管局調查一案,在聽證會上,律師團憑借計算機及法律專業背景,揭示涉案鑒定報告中電子數據MD5校驗值系偽造的重大事實,行政機關認定所依賴的核心證據的真實性和合法性徹底坍塌。關于事實的認定(舉證),猶如地基。

在行政訴訟中,舉證責任是歸屬于金融監管機構的——在做出監管措施時,就要有足夠扎實的“定案證據”;但被監管對象欲證明監管措施是不合法、不合理的,亦須組織起足夠的反駁證據。

第三步,再論“對應采取何種監管措施?所采取的措施是否與其錯誤/違法之處匹配?是否足以使其糾正錯誤?”

如果是持股比例超額,要求其轉讓股權即可;如涉董事名額的問題,剝奪其提名權即可;如未履行信息披露義務,責令其進行信息披露即可。總之,過罰相當。

第四步,可再深入思考,采取這樣的監管措施保護了誰的利益?侵害了誰的利益?是否最大程度上保護了金融消費者的利益?是否動搖了公司自治?等等。

按照比例原則,這幾層思考是層層遞進的——需目的性正當、措施得當,法律效果良好。

我們選擇了市場經濟,選擇了法治。

市場主體會很快意識到,他們要面對的不僅是私法,是其他的競爭者與合作者,還有公法——尤其是政府。

每個政府當然必須有所行動,而政府的每一行動都要干涉到這樣或那樣的事。這種情況下,政府及其部門在一切行動中受到事先規定并宣布的規則的約束,跟市場主體遵規守矩、秉承誠實信用一樣重要,甚至更為重要。

所以我們一再強調,“沒有法治,就沒有真正的市場經濟”。